Das Aufsichtsratsmandat ist persönlich und eigenverantwortlich auszuüben. Dieser allgemeine Grundsatz gilt auch im Aufsichtsrat kommunaler Eigengesellschaften. Er ergibt sich aus § 111 Abs. 5 AktG:

„Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.“

Außerdem sind Aufsichtsratsmitglieder bei der Ausübung ihres Mandats dem Wohl des Unternehmens („Unternehmensinteresse“) verpflichtet, was sich aus § 116 i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ergibt.

Demgegenüber heißt es in § 113 Abs. 1 GO NRW:

„Die Vertreter der Gemeinde in Beiräten, Ausschüssen, Gesellschafterversammlungen, Aufsichtsräten oder entsprechenden Organen von juristischen Personen oder Personenvereinigungen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, haben die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden. Die vom Rat bestellten Vertreter haben ihr Amt auf Beschluß des Rates jederzeit niederzulegen. Die Sätze 1 bis 3 gelten nur, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“

Praktisch bedeutsam wird dieses Spannungsverhältnis zwischen

• gesellschaftsrechtlicher Weisungsfreiheit und Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse einerseits und
• kommunalrechtlicher Weisungsgebundenheit andererseits

immer dann, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied unterschiedlichen Interessenlagen ausgesetzt sieht: Im Interesse des Unternehmens ist eine bestimmte Handlung (z. B. Erhöhung der Verbrauchspreise) während das Gemeindeinteresse in die entgegengesetzte Richtung (z. B. keine Preiserhöhung) geht.

Auch hier ist wieder zu differenzieren zwischen obligatorischen (AG- und GmbH-) Aufsichtsräten und fakultativen GmbH-Aufsichtsräten:

Die Mitglieder von obligatorischen AG-und GmbH-Aufsichtsräten unterliegen keinerlei Weisungen. § 113 Abs. 1 GO NRW läuft hier ins Leere:

• Das bundesrechtliche Gesellschaftsrecht (AktG, DrittelbG, MitbestG) hat eindeutig Vorrang gegenüber dem landesgesetzlichen Kommunalrecht (GO NRW).
• § 111 Abs. 5 AktG gilt für den obligatorischen AG- und GmbH-Aufsichtsrat immer (für die GmbH über die Verweisungen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG bzw. in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG).

Die Mitglieder fakultativer GmbH-Aufsichtsräte sind (über § 52 GmbHG i. V. m. § 111 Abs. 5 AktG) ebenfalls grundsätzlich weisungsfrei in ihrer Tätigkeit. Allerdings kann hier der Gesellschaftsvertrag durch ausdrückliche Regelung eine Weisungsbindung im Sinne von § 113 Abs. 1 GO NRW herstellen.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat im Fall „Siegener Versorgungsbetriebe GmbH“ („SVB“) die Weisungsbindung gemäß § 113 Abs. 1 GO NRW auch ohne ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Weisungsbindung für gegeben angesehen (BVerwG, 31.8.2011, 8 C 16.10). Bei der dafür erforderlichen Auslegung des Gesellschaftsvertrages der SVB hat das BVerwG unterstellt, dass beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags kommunalrechtliche Bestimmungen eingehalten werden sollten und somit – auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung – das Weisungsrecht nach § 113 Abs. 1 GO NRW gelten würde.

Das Mitglied im fakultativen GmbH-Aufsichtsrat bleibt jedoch auch nach dieser Rechtsprechung einem möglichen Zielkonflikt zwischen dem Unternehmensinteresse und dem - zum Beispiel durch entsprechenden Mehrheitsbeschluss im Rat ausgedrückten - Interessen der Gemeinde ausgesetzt.

Hier empfehlen sich einerseits eindeutige gesellschaftsvertragliche Regelungen und andererseits erhöhte Anstrengungen zur praktischen (politischen) Beilegung eines solchen Zielkonfliktes. Ein juristischer Streit würde auf dem Rücken des Aufsichtsratsmitglieds ausgetragen.