12 Anforderungen an die aufsichtsrätliche Sorgfalt zur Vermeidung von Haftungsrisiken – die “Business Judgement Rule”

Für das Aufsichtsratsmitglied, das sich möglichen Haftungsforderungen der Gesellschaft ausgesetzt sieht, ist es - spätestens in einem Prozess um seine mögliche Haftung - von zentraler Bedeutung, nachweisen zu können, dass es die Anforderungen an die aufsichtsrätliche Sorgfalt durch die sogenannte „Business Judgement Rule“ (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) erfüllt hat.

Wenn die Voraussetzungen der Business Judgement Rule (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) beweisbar erfüllt sind, erfolgt auch keine weitere inhaltliche Prüfung des zu Grunde liegenden Sachverhalts auf mögliche (schuldhafte) Pflichtverletzungen des Aufsichtsratsmitglieds durch das Gericht.

Die Einhaltung dieser Grundsätze dient demnach der Vermeidung von Haftungsrisiken.

Rechtliche Grundlagen

Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG

„(haben) die Vorstandsmitglieder (…) bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.“

„Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.“ (§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG)

Für die Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder und deren Haftung gegenüber der Gesellschaft bei Pflichtverletzungen verweist das Aktiengesetz über § 116 Satz 1 auf die Regelungen zur Sorgfaltspflicht und zur Haftung des Vorstands in § 93 AktG. Die oben genannten Vorschriften des § 93 AktG sind deshalb analog für Aufsichtsratsmitglieder anzuwenden.

Eine Schadensersatzpflicht des Aufsichtsratsmitglieds (Haftung) gegenüber der Gesellschaft setzt demgemäß (kumulativ!) voraus:

  • eine Sorgfaltspflichtverletzung
  • mit eingetretenem Schaden
  • und nachgewiesener Kausalität.

Das Aufsichtsratsmitglied hat bei seiner Tätigkeit (analog § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für Vorstandsmitglieder) die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Überwachers“ anzuwenden.

Wenn die Voraussetzungen der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG normierten „Business Judgement Rule“ erfüllt sind, liegt keine Pflichtverletzung vor:

„Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“

Diese Regel gilt über § 116 Satz1 AktG auch für Aufsichtsratsmitglieder.

§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG wurde eingefügt durch das „Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Aktienrechts“ („UMAG“) vom 22.09.2005. Damit wird „Business Judgement Rule“, die vorher in Deutschland durch Rechtsprechung des BGH anerkannt wurde (vgl. BGH II ZR 175/95 vom 21.04.1997, „ARAG/Garmenbeck“), gesetzlich normiert.

Grundgedanke der Business Judgement Rule

Unternehmerische Entscheidungen sind immer mit Risiken verbunden. Risiken sind demnach ein Kernelement jeder unternehmerischen Entscheidung. Würde es die Rechtsordnung verbieten, Risiken einzugehen, die (im Falle ihres Eintretens) zu einem Schaden für die Gesellschaft führen könnten, würde sie unternehmerische Entscheidungen verbieten. Umgekehrt sollen sich die Gesellschaftsorgane jedoch im Schadensfall nicht mit dem Hinweis auf gewissermaßen schicksalhaft eingetretene Risiken exkulpieren können.

Die Business Judgement Rule billigt deshalb den Organen eines Unternehmens, bei den unternehmerischen Entscheidungen, die sie zu treffen haben, ein freies (nicht „haftungsbedrohtes“) Ermessen zu, wenn die Entscheidung unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen („Tatbestandsmerkmale“) getroffen wurde.

Unternehmerische Risiken werden in diesen Fällen von den Unternehmensorganen kalkuliert und deshalb unter bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig (und damit nicht „haftungsbewehrt“) eingegangen.

Für den Vorstand bzw. die Geschäftsführung als Geschäftsleitungsorgan ist die unternehmerische Entscheidung charakteristisch. Aufsichtsräte treffen insbesondere bei der Beschlussfassung über zustimmungsbedürftige Geschäfte unternehmerische Entscheidungen im Sinne der Business Judgement Rule. Aber auch andere Beschlüsse des Aufsichtsrats, wie zum Beispiel die über die Billigung (bzw. bei der AG regelmäßig auch die Feststellung) des Jahresabschlusses sind unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrats.

Die fünf Tatbestandsmerkmale der Business Judgement Rule im Überblick

§ 93 Abs.1 Satz 2 AktG benennt die Voraussetzungen, unter denen keine Pflichtverletzung des Organmitglieds vorliegt obwohl dem Unternehmen ggf. ein Schaden entstanden ist. In der Praxis werden diese Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die „Haftungsfreistellung“ der Business Judgement Rule greift, in fünf Tatbestandsmerkmale „zerlegt“:

  • Unternehmerische Entscheidung,
  • Wohl der Gesellschaft,
  • Keine Sonderinteressen,
  • Angemessene Information und
  • Guter Glaube

Alle fünf Voraussetzungen müssen kumulativ(!) erfüllt sein, damit das Handeln des Organmitglieds (unabhängig von Schadensausmaß) als rechtmäßig gilt. Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen der Business Judgement Rule erfüllt sind, trägt das Organmitglied (Aufsichtsratsmitglied) selbst!

Ist die Business Judgement Rule anwendbar, wird eine unternehmerische Entscheidung durch ein Gericht nicht mehr daraufhin überprüft, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Liegt nur eines der Tatbestandsmerkmale der Business Judgement Rule nicht vor, muss das Gericht eine schadenverursachende Entscheidung des Organs (Aufsichtsrat) inhaltlich prüfen! Maßstab dieser Prüfung ist die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsrats („Überwachers“).

Tatbestandsmerkmal „Unternehmerische Entscheidung“

Dieses Tatbestandsmerkmal ist stark durch Zukunftsbezug und die Abhängigkeit von unvorhergesehenen externen Einflüssen geprägt.

Keine unternehmerischen Entscheidungen im Sinne der Business Judgement Rule sind Maßnahmen, zu denen ein Organmitglied durch Gesetz oder Satzung verpflichtet ist.

Kennzeichen einer unternehmerischen Entscheidung sind demgegenüber:

  • Das Organmitglied hat die Möglichkeit, zwischen mehreren tatsächlich möglichen und rechtlich zulässigen Alternativen zu wählen.
  • Es besteht kein Zwang, durch gesetzliche oder in der Satzung festgelegte Pflichten, in eine bestimmte Richtung zu entscheiden

Tatbestandsmerkmal „Wohl der Gesellschaft“

Das Organmitglied muss vernünftigerweise annehmen können, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Bei der Entscheidung besteht eine Verpflichtung des Organmitglieds auf Bestand und dauerhafte Rentabilität des Unternehmens. Außerdem darf bei der Entscheidung kein übergroßes Risiko für die Gesellschaft eingegangen werden.

Tatbestandsmerkmal „Keine Sonderinteressen“

Es dürfen keine sachfremden Einflüsse entscheidungsleitend sein. Insbesondere darf kein Interessenkonflikt bestehen. Interessenkonflikte führen regelmäßig dazu, dass Entscheidungen nicht am Gesellschaftswohl ausgerichtet sind.

Nach der Gesetzesbegründung zum UMAG kann aber bereits die Offenlegung eines Interessenkonfliktes eines Aufsichtsratsmitglieds gegenüber dem gesamten Aufsichtsrat dazu führen, dass betroffene Entscheidung dennoch als dem Wohl der Gesellschaft dienend zu beurteilen ist. Die gesellschaftsrechtliche Literatur sieht diese Auffassung überwiegend kritisch: Durch bloße Offenlegung lässt sich Verfolgung sachfremder Ziele nicht verhindern.

Folgt man dieser kritischen Rechtsauffassung, so unterliegen Organentscheidungen, die bei  bzw. trotz Vorliegen eines objektiven Interessenkonflikts gefallen sind, der vollständigen gerichtlichen Überprüfung, da die Voraussetzungen der („enthaftenden“) Business Judgement Rule nicht erfüllt sind.

Es besteht gewissermaßen die Problematik der „Infizierung“ eines gesamten Organs durch den Interessenkonflikt eines einzelnen Mitglieds. Deshalb sollten „Vorkehrungen“ zum praktischen Umgang mit Interessenkonflikten getroffen werden:

  • Die übrigen Organmitglieder (der gesamte Aufsichtsrat) sind rechtzeitig über den (möglichen) Interessenkonflikt eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zu informieren.
  • Im Zweifel sollte das betreffende Aufsichtsratsmitglied nicht (auch nicht beratend) an der Entscheidung(sfindung) teilnehmen.

Tatbestandsmerkmal „Angemessene Information“

Was als „angemessen“ anzusehen ist, kann nur im Einzelfall betrachtet werden. Relevant sind zum Beispiel:

  • der Umfang des (geplanten) Geschäfts,
  • die strategische Bedeutung einer (geplanten) Entscheidung für das gesamte Unternehmen aber auch
  • die Problematik des inhaltlich/fachlichen und zeitlichen Aufwands zur Entscheidungsvorbereitung durch die Organmitglieder.

Hinsichtlich der Beschaffung angemessener Informationen besteht kein Ermessen des Organs. Vielmehr ist dies eine maßgebliche Pflicht der Organmitglieder. Sämtliche zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen sind im Zweifel auszuschöpfen. Hier bietet das Internet u. U. nicht nur ungeahnte Quellen für das Aufsichtsratsmitglied. Im Zweifel sieht sich das Aufsichtsratsmitglied im Prozess um seine Haftung mit der Frage konfrontiert, ob und wenn ja mit welchem Ergebnis es eine einfache Internetrecherche durch Eingabe entsprechender Schlagwörter in einer der einschlägigen Suchmaschinen durchgeführt habe. Schließlich ist dies ja heute auch in vielen Bereichen der privaten Lebensführung üblich.

Als Maßstab zur Beurteilung, ob die vom Vorstand bzw. der Geschäftsführung vorgelegten Informationen angemessen waren, ist auch später eine sogenannte „ex ante“-Sicht des Aufsichtsratsmitglieds geboten, sofern die Entscheidung des Aufsichtsratsmitglieds auch nach nachträglicher objektiver Beurteilung (durch das Gericht) nachvollziehbar erscheint. Mit anderen Worten: War der zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegende Informationsstand angemessen? Dass man hinterher immer klüger ist, kann kein Maßstab zur Beurteilung früherer Entscheidungen sein.

Die dem Aufsichtsrat vorliegenden Informationen müssen auch einer Plausibilitätsprüfung im Hinblick auf ihre Eignung als Entscheidungsgrundlage Stand halten.

Gegebenenfalls sollte der Aufsichtsrat Stellungnahmen unabhängiger sachverständiger Dritter einholen. Deren Tätigkeit kann u. a. rechtliche und technische aber auch betriebswirtschaftliche Fragstellungen zum Gegenstand haben. So könnte zum Beispiel eine sogenannte „Fairness Opinion“ zur finanziellen Angemessenheit von Transaktionspreisen im Rahmen unternehmerischer Initiativen (Kauf- oder Verkaufspreis bei Unternehmenserwerb oder –verkauf) vom Aufsichtsrat in Auftrag gegeben werden. Rechtsgrundlage für die Beauftragung sachverständiger Dritter durch den Aufsichtsrat ist § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG.

Tatbestandsmerkmal „Guter Glaube“

Es gilt der Grundsatz: „Glaubt ein Organmitglied selbst nicht an die Richtigkeit seiner unternehmerischen Entscheidung, verdient es auch keinen Schutz.“

„Guter Glaube“ ist daher Voraussetzung des sicheren Hafens („safe harbor“, in Form einer Haftungsfreistellung) der Business Judgement Rule. Allerdings ist der „gute Glaube“ in der Praxis stark von subjektiven Einschätzungen des jeweils Handelnden geprägt.

Das Tatbestandsmerkmal „guter Glaube“ ist eng mit den anderen Voraussetzungen der Business Judgement Rule, verknüpft. So fehlt es zum Beispiel bei Kenntnis über nicht ausreichende Information vor einer unternehmerischen Entscheidung am guten Glauben.

Einem Aufsichtsratsmitglied das zum Beispiel zu Recht feststellt (und moniert) dass die Informations- und Beschlussvorlage und die weiteren Informationen des Vorstands bzw. der Geschäftsführung zur Beschlussfassung über ein zustimmungsbedürftiges Geschäft nicht angemessen sind und dennoch seine Zustimmung erteilt, fehlt es (auch) am guten Glauben in die Sorgfalt seiner eigenen Entscheidungsfindung.

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